白癜风的初期图片 https://m-mip.39.net/nk/mipso_4637081.html今年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议审议通过修订后的《中华人民共和国行政处罚法》，自年7月15日起施行。这是《行政处罚法》实施24年后的首次大修，对适应新时代要求，推进严格规范公正文明执法，切实保护行政管理相对人的合法权益具有重要意义。
行政处罚法是规范行政处罚的设定和实施的一部重要法律，所确定的行政处罚设定权制度、实施行政处罚的资格制度、相对集中行政处罚权制度、听证制度、罚款决定与罚款收缴相分离制度、对行政处罚的监督制度等，是对现行处罚制度的重大改革，对改革行政机关机构、转变政府职能，对加强法治建设都将产生深远影响。
最近，江苏省扬州市司法局的姚爱国就新《行政处罚法》出台和实施中的几个问题谈了看法，发表在他的
“违法所得”作为一个跨部门法的法律概念，广泛存在于我国立法特别是行政法中。与此形成对比的是，原《行政处罚法》仅仅将没收违法所得规定为行政处罚的一个种类，未对其作出具体的界定，理论界争议较大，有的认为其不属于行政处罚；实践中，相关部门对其答复口径不一，个别执法人员因“违法所得”认定有误被问责甚至治罪，值得深思。
一、现行立法及存在问题
叶平、陈昌雄《行政处罚中的违法所得研究》（《中国法学》年第1期）一文对我国违法所得的立法现状进行了全面梳理，归纳的常见情形包括：
●要求违法行为人退还所获取的非法收益，再给予没收违法所得
如《民办教育促进法》第六十二条规定，对于发布虚假招生简章或者广告，骗取钱财的行为，由审批机关或者其他有关部门责令限期改正，并予以警告；有违法所得的，退还所收费用后没收违法所得。
●直接规定没收违法所得
如《中国人民银行法》第四十四条规定，在宣传品、出版物或者其他商品上非法使用人民币图样的，中国人民银行应当责令改正，并销毁非法使用的人民币图样，没收违法所得，并处5万元以下罚款。
●可以或者必须对违法行为人处以违法所得一定倍数以下的罚款
如《测绘法》第四十六条规定，违反本法规定，未取得测绘执业资格，擅自从事测绘活动的，责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处违法所得2倍以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任。
●没收违法所得与以涉案金额为基数的罚款并行
如《文物保护法》第七十二条规定，未经许可，擅自设立文物商店、经营文物拍卖的拍卖企业，或者擅自从事文物的商业经营活动，尚不构成犯罪的，由工商行政管理部门依法予以制止，没收违法所得，非法经营的文物，违法经营额5万元以上的，并处违法经营额2倍以上5倍以下的罚款；违法经营额不足5万元的，并处2万元以上10万元以下的罚款。
此外，还包括其他特殊形式。文章认为，上述规定存在界定标准不一、界定不准确等问题，容易导致执法不公和执法困惑。
二、行政处罚法关于没收违法所得的修改
（一）变化过程
●行政处罚法（修订草案征求意见稿）
第二十五条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
有违法所得且有受害人的，应当责令退赔或者返还受害人；退赔、返还受害人后的剩余部分或者没有受害人、无法确定受害人的，应当依法予以没收。
●行政处罚法（修订草案）
第二十六条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为；有违法所得的，应当予以没收。
●行政处罚法（修订草案二次审议稿）
第二十七条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
当事人因违法行为获取的违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。
●《行政处罚法》（年修订）
第二十八条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
（二）相关背景
应当说，从修订草案征求意见稿到修订草案、修订草案二次审议稿，仅仅对退赔和没收作出规定。年1月20日，全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉审议结果的报告》提出：“有的常委委员、部门、地方、专家学者和社会公众建议完善行政处罚的适用规则，加强对行政处罚的社会监督。宪法和法律委员会经研究，建议作以下修改：一是增加规定违法所得是指实施违法行为所取得的款项，法律、行政法规、部门规章另有规定的除外。”可见，关于违法所得的界定，是三审后确定的。
（三）原因分析
修订后的行政处罚法为什么在第四章“行政处罚的管辖和适用”中对没收违法所得作出规定？同为财产罚，为什么只规定没收违法所得，没有规定没收非法财物？
笔者认为：其一，从执法实践看，没收非法财物争议不大。其二，在“行政处罚的管辖和适用”中对没收违法所得作出规定，诠释了不让违法者获利原则。“任何人不得因自身的不法获得利益”（Commodumexinjuriasuanemohaberedebet）是一句著名的西方法律谚语，意思是利益的取得都要通过合法的方式，违法行为不能获利。实践中，一些违法行为攫取了大量非法利益，仅仅靠没收非法财物、罚款等处罚方式不能从根本上起到打击、震慑作用，必须“打财断血”。因此，《行政处罚法》（年修订）搁置争议，不但将没收违法所得作为行政处罚种类予以保留，而且对其界定与适用作出具体规定，无疑具有积极意义。
三、没收违法所得的实践操作
（一）违法所得的界定
原《行政处罚法》未规定违法所得的确定标准，实践中争议不断。争议焦点在于是将违法所得限定于非法收益还是对其作更宽泛的认定。
1.两种不同的界定标准
●“收入说”
将违法活动所取得的全部收入均认定为违法所得；收入的具体形式包括销售收入、服务收入、报酬、经营额等。
●“收益说”
将违法行为所获得的非法收益认定为违法所得，表现分为两种情况：一是采用全部收入扣除合理支出的认定标准；二是采用将超出正常价格或标准的收入、收费认定为违法所得的标准。
马怀德《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》一文也认为：“理论上，对违法所得的认定存在‘总额说’与‘净额说’两种观点。总额说主张，以违法行为直接获得的收入作为违法所得，不扣除投资成本、纳税、人力资源成本等间接费用。净额说认为，不法利益的计算应扣除行为人取得该不法利益所缴纳的法定规费和合理支出等必要成本，以实现过罚相当。”其中的“总额说”同本文的“收入说”，“净额说”同本文的“收益说”。
2.理论界的不同观点
●陈昌雄《行政处罚中的违法所得研究》（《中国法学》年第1期）
文章认为：“较之违法所得，涉案金额更容易确定，也更能体现过罚相当”，支持“收入说”。
●王青斌《行政法中的没收违法所得》（《法学评论》年第6期）
文章认为：“在违法所得的认定标准上，应当坚持违法所得是非法收益这一标准，扣除合理的支出或成本”，支持“收益说”。
●马怀德《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》
文章认为：“一般而言，违法所得应该指违反法律法规等义务规范产生的全部利益，这种利益应当扣除已经缴纳的税费，但不能扣除所谓的成本。”
3.若干不同的解释性文件
由于上位法未予明确，实践中，一些部门相继发布部门规章或者规范性文件对违法所得的计算方法进行解释，以指导行政执法。这些数量众多、口径不一的解释性文件给行政执法带来了困惑和难题。
（1）全国人大法工委
●关于违法转让土地行为“非法所得”计算问题的答复（）
对“非法所得”的计算中“所得款额”不应扣除转让者原取得土地的代价（如征地费用）及对土地的投入；但在土地与地上建筑物和其他附着物同时转让时，应扣除地上建筑物和其他附着物的价值部分。
●关于申请解释固体废物污染环境防治法第七十七条有关规定的答复意见（法工委复字〔〕34号）
1、固体废物污染环境防治法第七十七条对无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动规定的“没收违法所得”，是指没收违法行为人违法收集、贮存、利用、处置危险废物所获得的收益。
2、依照固体废物污染环境防治法第五十五条的规定，处置危险废物的责任主体是产生危险废物的单位。如确属对违法收集的危险废物的原产生单位无法认定的，该危险废物的违法收集者应作为该危险废物的产生单位承担处置责任。
●关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函（法工委发〔〕1号）
根据城乡规划法第六十四条规定，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。
（2）原国务院法制办
●对商务部关于请明确《导弹及相关物项和技术出口管制条例》等行政法规中“违法所得”的函的复函（国法函〔〕号）
《导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的“违法所得”是指从事违法行为的全部实际收入。
（3）地方性法规
如《广东省盐业管理条例》第四十八条规定，本条例所称的违法所得是指：（1）违法销售盐产品的收入或者按政府规定的销售价计算违法所得收入；（2）违法运输盐产品的运输费收入或者按规定的运费计算违法所得收入；（3）违法制售假冒包装物、商标标识收入或者按规定的价格计算违法所得收入。
（4）部门规章
●《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》
第三条违法生产商品的违法所得按违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算。
第四条违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。
第五条违法提供服务的违法所得按违法提供服务的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算。
第六条违反法律、法规的规定，为违法行为提供便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算。
第七条违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算。
第八条在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算。团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。
第九条在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。
●《农药管理条例实施办法》
第四十一条本《实施办法》所称“违法所得”，是指违法生产、经营农药的销售收入。
●《餐饮服务食品安全监督管理办法》
第四十四条本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。
●《环境行政处罚办法》
第七十七条当事人违法所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的合理支出，为违法所得。
法律、法规或者规章对“违法所得”的认定另有规定的，从其规定。
（5）规范性文件
●《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔〕?99?号）
第十一条第八条所称违法收入，按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定。
●《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发〔〕号）
9.2.6.1违法转让土地使用权的违法所得认定
依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。
转让全部所得数额按照转让合同及交易凭据所列价款确定。没有转让合同及交易凭据、当事人拒不提供或者提供的转让合同及交易凭据所列价款明显不符合实际的，可以按照评估价认定。
对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建建筑物和构筑物的建设投入除外。
9.2.6.2矿产资源违法所得的认定
对无证开采和越界开采的，违法所得数额应当按照销售凭据确定；没有销售凭据的，按照违法行为发生时当地原矿的市场价格计算，不扣除开采成本。
对买卖、出租和转让矿产资源的，违法所得数额应当为买卖、出租和转让的全部所得。
（6）各类复函
●建设部关于对河北省建设厅《关于提请解释“违法所得”具体含义的请示》的复函（建法函〔〕号）
“违法所得”为房地产开发企业擅自预售商品房的全部收入扣除其开发建设经营成本的所得。
●农业部办公厅关于认定蚕种违法所得问题的函（农办政函〔〕15号）
蚕种违法案件中的“违法所得”，是指违反《中华人民共和国畜牧法》《蚕种管理办法》的规定，从事蚕种生产、经营活动所取得的销售收入。
●卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函（卫法监食发〔〕第16号）
《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。
从上述解释性文件看，口径差异大。如原建设部《关于对河北省建设厅〈关于提请解释“违法所得”具体含义的请示〉的复函》（建法函〔〕号）提出：“违法所得”为房地产开发企业擅自预售商品房的全部收入扣除其开发建设经营成本的所得。而住建部致全国人大法工委《关于违法收入计算问题的请示》（建法函〔〕号）就提出“违法收入就是违法建设工程的销售收入”，并获全国人大法工委复函同意。
4.《行政处罚法》（年修订）的规定
尽管有观点认为将违法行为所产生的所有“收入”均认定为是违法所得显然不合理，只应将违法行为所产生的“收益”认定为违法所得，并且建议“应当在未来《行政处罚法》的修改中统一我国的违法所得认定标准，明确违法所得是违法行为所获取的收益，将获得非法利益的合理支出等予以扣除”，但是，该观点并没有得到相关部门并没有采纳。《行政处罚法》（年修订）第二十八条第二款规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”正确理解该规定必须注意以下几点：
（1）《行政处罚法》（年修订）最终采纳了“收入说”
实践中，采用扣除成本计算违法所得的方法在某些领域备受诟病。比如，由于房地产开发经营成本数额巨大，取得的证据中房地产开发企业擅自预售商品房的全部收入往往不足以扣除开发建设经营成本，所以对于“违法所得”的认定，结果都是“无违法所得”。为此，《行政处罚法》（年修订）最终采纳了“收入说”，将违法所得界定为“是指实施违法行为所取得的款项”。这是界定违法所得的原则，除了法律、行政法规、部门规章另行规定外，不得违反。
（2）采纳“收入说”并不排除法律、行政法规、部门规章的例外规定
根据《行政处罚法》（年修订）第二十八条第二款，法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。据此，法律、行政法规、部门规章可以对违法所得的计算作出有别于“实施违法行为所取得的款项”的规定，具体规定包括但不限于扣除成本、税金等等。马怀德《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》一文也指出：“当然，《行政处罚法》所调整的情形千差万别，不排除在个别执法领域，扣除成本是更为公正合理的违法所得计算方法，此时违法所得的计算方式应当另行明确规定。”
需要注意的是，有权作出不同规定的规范限于“法律、行政法规、部门规章”，不包括“地方性法规、地方政府规章”和规章以下的规范性文件。从立法本意看，还是力求在国家层面保持法的统一性。按照上述要求，地方性法规、地方政府规章和规章以下的规范性文件（如建设部关于对河北省建设厅《关于提请解释“违法所得”具体含义的请示》的复函，建法函〔〕号）需要进行修改或者废止。
（二）违法所得的处置
根据《行政处罚法》（年修订）第二十八条第二款，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。据此，违法所得的基本处置方式是没收，即收为国有。但是，实践中经常会遇到有受害人的情形。有的单行法对此作了规定，如《价格违法行为行政处罚规定》第十六条规定，本规定第四条至第十三条规定中的违法所得，属于价格法第四十一条规定的消费者或者其他经营者多付价款的，责令经营者限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。经营者拒不按照前款规定退还消费者或者其他经营者多付的价款，以及期限届满没有退还消费者或者其他经营者多付的价款，由政府价格主管部门予以没收，消费者或者其他经营者要求退还时，由经营者依法承担民事责任。
具体的没收范围是不是包括全部违法所得？有受害人的是否应当责令退赔？行政处罚法（修订草案征求意见稿）第二十五条第二款曾规定：“有违法所得且有受害人的，应当责令退赔或者返还受害人；退赔、返还受害人后的剩余部分或者没有受害人、无法确定受害人的，应当依法予以没收。”
马怀德《〈行政处罚法〉修改中的几个争议问题》一文提出：“我们认为，不宜在《行政处罚法》中增加关于责令退赔的规定。”叶平、陈昌雄《行政处罚中的违法所得研究》（《中国法学》年第1期）一文提出：“在《行政处罚法》中，对违法所得作统一的规定，将其界定为仅指违法行为人因违法行为而所获得的，不存在相应权利请求人的利益，不包括违法行为人所拥有的，但仍须返还给受害人的那部分因违法行为而产生的收益”。因此，《行政处罚法》（年修订）最终表述为“除依法应当退赔的外，应当予以没收”。需要注意的是，法条规定“依法应当退赔”，并非“责令退赔”，亦即退赔并非法定程序；而且，其中的“法”应作扩大解释，即包括法律、行政法规、地方性法规和规章。
（三）风险防范
1.除了法律、行政法规、部门规章另行规定外，违法所得应为“实施违法行为所取得的款项”，不得扣除成本
这方面已有深刻教训。如年，城信公司违反规划将某县育英南区住宅小区内居民存车处和垃圾箱放置地改建成车库和储藏间。同年7月19日原县住建局监察大队执法人员王×、许×、耿×对此进行了查处，期间城信公司法人代表岳×提供6张销售收据，告知11个车库每个6万元，8个储藏间每个1.6万元，且已售罄，销售收入78.8万元，成本56.万元。经上报主管副局长王×，听取了法律顾问的意见，该局相关领导、执法人员、法律顾问集体研究讨论决定“按照售价减去建设成本进行处罚”，通过了“没收违法收入22.万元，并处罚款元”的处罚意见，并于同年8月12日做出行政处罚决定。实际查处时，19个车库和储藏间并未售罄，最终实际销售收入为.3万元（剩余1个储藏间未卖，评估价值为元）。年6月24日，城信公司向县检察院上缴元。
一审法院于年12月31日作出判决，认定三被告人无罪。县检察院提出抗诉。二审法院认为，原审被告人王×等三人在执法过程中，严重不负责任，不认真履行职责，导致国家利益重大损失，均构成玩忽职守罪。根据年1月4日全国人大法工委的批复及年6月25日印发的住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》通知，证明各地对如何理解违法收入上有不同认识，且涉案的处罚行为经过了集体讨论，作为执行人，过错程度应相对减轻，案发后，三名原审被告人如实供述自己的罪行，并积极履行职责，使得城信公司向县检察院上缴元，故三名原审被告人犯罪情节轻微，可不判处刑罚。
判决：王×等三人犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
2.除法律、行政法规、地方性法规对于没收违法所得已有明确规定外，行政违法行为凡是有违法所得的，均应当依法没收
根据《行政处罚法》（年修订）第二十八条第二款，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。新法施行后，在单行法没有规定没收违法所得情况下，行政机关及其执法人员应当对违法行为是否产生违法所得进行查证，凡是有违法所得的均应当予以没收。可见，没收违法所得与“责令改正或者限期改正违法行为”一样，属于适用行政处罚的基本要求。这一规定要求行政执法机制须作相应调整，否则必然衍生执法风险。
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